PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS EN COLOMBIA
1. PROBLEMA
¿Aplica la Corte Suprema de Justicia el principio de proporcionalidad
establecido en el artículo 3 de la Ley 599 de 2000 en la imposición de las
penas de prisión?
2. HIPÓTESIS
3. INTRODUCCIÓN
En Colombia, las sanciones penales se aplican a las personas que
atentan contra los bienes jurídicamente protegidos por la Ley Penal. Dentro de estas sanciones se encuentra la
pena de prisión, pena que es impuesta por los Jueces en un proceso, en cuya individualización por mandato de la Ley se debe tener en cuenta el principio de
proporcionalidad.
Se considera que la materialidad del principio de proporcionalidad
en la individualización de las penas se encuentra en la observación estricta de
las reglas que el legislador ha señalado en la Ley 599 de 2000, específicamente
la contenida en el inciso 3 del artículo 61, regla que ordena que establecido
el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador
debe ponderar los siguientes aspectos: La mayor o menor gravedad de la
conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que
agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o
la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir
en el caso concreto.
Para resolver el problema formulado y demostrar la hipótesis
planteada, se ha explorado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde
el año 2011
hasta el 25 de julio del año 2001, fecha en la cual empezó a regir la Ley 599 de 2000, para
finalmente tratar de conceptualizar en el
contexto de la imposición de las penas el principio de
proporcionalidad, el termino ponderación y cada uno de los aspectos que
contiene el mencionado inciso 3.
4. ARGUMENTACIÓN
QUE JUSTIFICA LA IDEA FORMULADA
Se ajustará la argumentación al desarrollo de cada una de las
singularidades que se han señalado en la hipótesis planteada.
4.1. Línea
jurisprudencial sobre la ponderación de los agravantes y las circunstancias de
mayor punibilidad al fijar la pena con relación al principio non bis in ídem.
La Corte ha dicho que si no se formulan las atenuantes en la acusación,
en virtud del principio de justicia material se deben tener en cuenta al
momento de individualizar la pena
En igual sentido la Corte ha manifestado que resulta un desatino desconocer la circunstancia de atenuación punitiva
atribuida al acusado en el pliego de
cargos, bien porque no se haya reiterado en la audiencia pública de juzgamiento
o bien porque ésta realmente no se hubiera dado. La Corte reiteró que el principio de consonancia sólo se predica
entre la acusación y la sentencia y que la resolución de acusación constituye
ley del proceso y se erige en frontera inquebrantable para todos los sujetos
procesales y para el juez.
De lo anterior se desprende que el principio de consonancia se debe
observar obligatoriamente entre la acusación y la sentencia, cuando se trata de
agravantes que hacen parte del tipo penal y circunstancias de
mayor punibilidad. Se debe advertir que en la sentencia los agravantes que hacen
parte del tipo penal sirven para establecer los límites mínimos y máximos del ámbito de movilidad y las circunstancias
de agravación valen para escoger el
cuarto dentro del cual el Juez fijará la pena.
El problema surge cuando
los hechos que constituyen las agravantes del tipo penal o las circunstancias
de mayor punibilidad se ponderan para fijar la
pena dentro del cuarto escogido ¿Se vulnera el principio “non bis in idem”?
A continuación se escudriñará las posturas de la honorable Corte Suprema de
Justicia.
De la sentencia de casación de fecha 10
de junio de 2009, proceso No. 27618, Magistrado Ponente Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, páginas 11 y 12, se deduce que ponderar los
hechos que constituyen el aspecto de la intensidad del dolo para fijar la pena,
cuando se han tenido en cuenta en la
adecuación del tipo penal no constituye violación al principio “non bis in idem”.
De la sentencia de casación del 20 de
febrero de 2008, proceso No. 21731, Magistrado Ponente Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, paginas 9 y 10, donde la
Corte se basó en la obra de Luigi Ferrajoli - Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal
– se colige que el poder de connotación judicial permite a los Jueces ponderar
en la fijación de la pena, hechos tenidos en cuenta en la configuración del
tipo penal o que constituyan causales de agravación de la conducta punible sin
que esta ponderación implique quebrantar el principio “non bis in idem”, porque la
sustentación de la imposición de la pena se hace a través de juicios de tipo
dogmático o valorativo, en los cuales no se usan criterios verificables o refutables.
En sentencia de
casación del 25 de julio de 2007, proceso No. 21528, Magistrado Ponente
Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, páginas 15 y 16,
sostuvo la Corte que volver a considerar los hechos que constituyen
circunstancias de agravación imputados en la acusación y tenidos en cuenta al
fijar los extremos máximo y mínimo de la sanción, para individualizar el
castigo y para no imponer el mínimo de la pena en el delito más grave desconoce la garantía constitucional y
legal de non bis in ídem.
De la sentencia de
casación de fecha 1 de junio de 2006,
proceso No. 23273, delito
homicidio culposo, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero, paginas 11 y
12, donde la
Corte confirmó la sentencia de primer grado argumentando que el sentenciador
quiso punir con mayor drasticidad el delito de homicidio objeto de juzgamiento
como efecto de concurrir sendas agravantes específicas, se infiere que tener en
cuenta los agravantes al momento de ponderar los aspectos del inciso 3 del
artículo 61 al fijar la pena no constituye afrenta al principio “non bis in idem”.
De la sentencia de
casación de fecha 19 de enero de 2006, proceso No. 19814, delito homicidio
agravado. Magistrado Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas
donde la Corte Suprema dijo que los jueces de instancia hicieron referencia a la sevicia de que trata el numeral 6 del
artículo 104 del Código Penal, circunstancia específica de agravación que no
había sido considerada en la acusación y que por tanto no podía ser objeto de
estimación al momento de la tasación de la pena, se entiende que no se transgrede el principio “non bis in idem” cuando
los hechos que constituyen circunstancias de agravación considerados en
la acusación se ponderan al momento de
tasar la pena.
En sentencia de segunda instancia de
fecha 23 de febrero de 2005, proceso No.
19762, Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinoza Pérez, página 70, la
Corte dijo: “Un factor, téngasele
por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración
desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La
prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho
propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores
que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como
circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la punibilidad. Fue el
propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C.
Penal anterior - o circunstancias de mayor punibilidad - Art. 58 de la Ley 599
de 2000 - que ellas proceden siempre que no hayan sido previstas de otra manera”
En sentencia de casación de fecha 27 de mayo
de 2004, página 31, proceso No. 19884. Magistrados ponentes Dra. Marina Pulido de Barón y Dr. Jorge Luis
Quintero Milanés la Corte fijó la pena en 180 meses de prisión dentro de los
cuartos medios 121 meses 16 días a 220 meses y 17 días al tener en cuenta una
agravante relacionada con el monto de lo apropiado y configurante del delito de peculado agravado,
agravante que había sido tenida en cuenta al momento de fijar los límites del
ámbito de punibilidad, lo que significa que se incrementó el límite mínimo de
los cuartos medios en un 59%, fijación desproporcionada habida cuenta que superó
el límite mínimo del segundo cuarto medio - 171 meses. El hecho de que la Corte haya tenido en
cuenta la agravante del delito de peculado por apropiación referida al monto de
lo apropiado, significa que, ponderar las agravantes configuradoras del delito
en la fijación de la pena no comporta infracción al principio “non bis in idem”
En sentencia
de casación de fecha 26 de junio de 2003, proceso No. 17377, Magistrado Ponente
Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, página 31, la Corte al casar la
sentencia absolutoria - refiriendo la sentencia del 26 de julio del 2001, radicación número
7.026 - en la fijación de la pena,
también tuvo en cuenta la agravante del delito de peculado por apropiación relacionada
con el monto de lo apropiado,
En sentencia
de casación de fecha 21 de noviembre de 2002, proceso No. 10342, Magistrado
Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas, página 44, la Corte al casar la
sentencia absolutoria en un caso de uxoricidio, al dosificar la sanción,
ponderó nuevamente esta agravante al fijar la pena en 28 años dentro del cuarto
mínimo escogido – 25 a 28 años y 9 meses de prisión.
Se observa de la anterior reseña jurisprudencial que en el año
2002 la Corte estimó que ponderar las circunstancias de agravación imputadas en
la acusación al momento de fijar la pena no constituye inobservancia al principio “non
bis in idem”. Esta misma postura siguió la Corte en los años
2003 y 2004 al considerar la agravante de la cuantía en el delito de peculado
para determinar la gravedad del hecho punible y fijar la pena. En el año 2005 la Corte cambió de posición al expresar
que factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no
pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a
su vez de punibilidad so pena de infringir el citado principio. Iniciando
el año 2006 volvió a su postura inicial al considerar que no se incumple el principio
“non bis in idem” cuando los hechos
que constituyen circunstancias de agravación considerados en la acusación se
ponderan al momento de tasar la pena. A mediados del año 2006 la Corte continuó manteniendo la postura de considerar
que la ponderación de los aspectos del inciso 3 ibídem, no constituye infracción
al indicado principio En el año 2007 la Corte con
ponencia del honorable Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca retomó la tesis
del año 2005 y manifestó que la ponderación desconoce la garantía del “non bis in ídem”. En el
2008 la Corte con ponencia del mismo Magistrado Socha Salamanca cambió de
postura y fundamentando su sentencia en el poder de connotación judicial
de los jueces mostró que la ponderación
no implica violación al principio del non
bis in ídem. En el 2009 la Corte con ponencia del Magistrado Socha
Salamanca enunció que ponderar un
aspecto para fijar la pena que ha sido tenido en cuenta en la adecuación del
tipo penal no constituye violación al non bis in ídem.
Se nota también que la postura predominante es la de considerar que no
vulnera el principio del “non bis in ídem”
ponderar al momento de fijar la pena los
hechos que constituyen las agravantes y las circunstancias de mayor punibilidad
imputadas en la acusación y tenidas en cuenta para escoger el cuarto de
movilidad
Igualmente se percata que el Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, en los
años 2002 y 2006, ha mantenido su postura de considerar que no se vulnera el principio
“non bis in idem” cuando los hechos que constituyen circunstancias de
agravación considerados en la acusación
se ponderan al momento de tasar la pena.
No ocurre lo mismo con el Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca quien
en el 2007 asumió postura contraria a la del Magistrado Ramírez Bastidas, pero
al año siguiente volvió a tomar la postura del Magistrado Ramírez Bastidas,
postura que conservó en el 2009.
Por otra parte se
piensa que la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2002,
proceso No. 10342 es la fundante de la línea
que establece la no vulneración del principio del “non bis in ídem” ponderar al
momento de fijar la pena los hechos que constituyen las agravantes y las circunstancias
de mayor punibilidad imputados en la acusación y tenidos en cuenta para escoger
el cuarto de movilidad. La sentencia del 20 de febrero de 2008,
proceso No. 21731 se considera la sentencia
hito de ésta línea. Las sentencias en las cuales la Corte asumió una
posición contraria a esta línea, son las sentencias del 23 de febrero de 2005, proceso
No. 19762 y la del 25 de julio de 2007,
proceso No. 21528.
4.2. Grafica de la reseña jurisprudencial
Se seguirán las enseñanzas del Doctor Diego Eduardo López Medina
plasmadas en su libro el derecho de los
jueces con el fin de graficar lo observado de la reseña jurisprudencial.
|
No vulnera el principio del “non bis in ídem” ponderar al momento de fijar la pena los hechos que constituyen las agravantes y
las circunstancias de mayor punibilidad imputadas en la acusación y tenidas
en cuenta para escoger el cuarto de movilidad
|
.
S. 27618 de 2009
.
S. 21731 de 2008
.
S.
21528 de 2007
.
S. 23273 de 2006
.
S. 19814 de 2006
.
S.
19762 de 2005
.
S. 19884 de 2004
.
S. 17377 de 2003
.
S. 10342 de 2002
|
La ponderación ordenada en el inciso 3 del
artículo 61 de la Ley 599 de 2000 vulnera el principio del “non bis in ídem” cuando se relaciona con hechos que
constituyen las agravantes y las circunstancias de mayor punibilidad
imputadas en la acusación y tenidas en cuenta para escoger el cuarto de
movilidad
|
4.3. Forma de ponderar la Corte Suprema de
Justicia los aspectos que trata el inciso 3 del artículo 61 del Código Penal.
La Ley 599 de 2000,
artículo 61, inciso 3, ordena que se ponderen los seis aspectos allí relacionados, sin
embargo, en la exploración de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
desde la vigencia de esta Ley a la
fecha, se ha encontrado que la alta corporación en sus sentencias, al imponer
las penas no ponderó la totalidad de ellos, ponderó uno o dos y en varias
ocasiones no ponderó ninguno. Asimismo
se ha encontrado que la Corte mencionó los aspectos que va a ponderar pero no
los argumentó. Igualmente se ha
encontrado que la Corte se contradijo en sus sentencias en la argumentación de
la ponderación.
A continuación se
hará referencia a las sentencias que ejemplifican lo expuesto.
Ejemplos donde la Corte no ponderó ningún
aspecto:
En la sentencia de
casación de fecha 28 de abril de 2010, proceso No. 32945, Magistrado Ponente
Dra. María del Rosario González de Lemos,
la Corte al casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de variar
la pena impuesta a Luis Gustavo Espinel Cardozo refirió a la argumentación de
ponderación del Tribunal y expresó que la pena a imponer deberá ser la máxima del primer
cuarto -72 a 99 meses - incrementada en una tercera parte por tratarse de un
delito continuado, para un total de 132 meses de prisión. La
Corte no tuvo en cuenta que el incremento de la
tercera parte por tratarse de un delito continuado se debió hacer en la
fijación de los límites mínimos y no después de fijada la pena. Si se hubiera tenido en cuenta el numeral 2
del artículo 60, la pena hubiera sido la máxima del primer cuarto mínimo – 72 a
114 meses de prisión. Pese a existir
ponderación en el fallo demandado, se considera que la Corte debe hacer su
propio ejercicio de ponderación al imponer las penas y no solamente hacer
remisión a la de sus inferiores.
En sentencia de
fecha 27 de octubre de 2008, proceso No. 25316, Magistrado Ponente Dr. Javier
Zapata Ortiz,
página 41, la Corte al casar parcialmente
y de oficio el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Montería, sin ponderar ningún aspecto impuso la pena mínima
del primer cuarto, 144 meses de prisión.
En este caso, el juez de primera instancia había manifestado no
encontrar aspectos a ponderar.
En sentencia de
fecha 1 de junio de 2006, proceso No. 23273, Magistrado Ponente Dr.
Alfredo Gómez Quintero,
la Corte al casar parcialmente el fallo demandado, no ponderó ningún aspecto y
fijó la pena en el límite máximo del primer cuarto mínimo.
Ejemplos donde la Corte ponderó solo un
aspecto:
En la sentencia de
apelación de fecha 16 de marzo de 2011, proceso No. 35720, Magistrado Ponente
Dr. Sigifredo Espinoza Pérez,
Pagina 46, la Corte al revocar la sentencia absolutoria y declarar la
responsabilidad del acusado, solo tuvo en cuenta el daño causado
individualmente, o sea, el daño real. Se cree que era más pertinente y necesario examinar el daño potencial. Si la Corte hubiese ponderando todos los
aspectos que relaciona el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000
hubiera caído en cuenta que se trató de una conducta que lesionó la fe pública,
que lesionó la confianza de los ciudadanos en sus autoridades, especialmente en
los Jueces de la República y en consecuencia pudo haber fijado la pena en el
límite máximo del primer cuarto mínimo, o sea 84 meses de prisión y no la
mínima del cuarto mínimo que impuso, 64 meses. Aquella sanción era la más
adecuada.
En la sentencia
condenatoria de única instancia de fecha 23 de febrero de 2010, página 136,
proceso No. 32805,
la Corte no obstante manifestar que
iba a ponderar todos los aspectos del inciso 3 del artículo 61 con excepción de
la preterintención o la culpa concurrentes, solo ponderó la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad y la intensidad del dolo.
En sentencia de segunda instancia de
fecha 10 de febrero de 2010, proceso No. 32191, Magistrado Ponente Dr. José
Leónidas Bustos Martínez, página 17, la Corte al revocar
parcialmente la sentencia de primera instancia en lo atinente a la
fijación de las penas, consideró que en la sentencia impugnada no sólo se erró
en la selección del cuarto de movilidad que debía aplicarse para fijar la pena,
sino además en el ejercicio de motivación de las impuestas.
Dijo la Corte que el a quo
examinó de manera genérica la gravedad de la conducta, la naturaleza de la
causal que agrava la punibilidad y la intensidad del dolo. Igualmente llamó la
atención de cómo la sola mención de esos factores sin un desarrollo concreto,
apareja el desconocimiento del artículo 59 del Código Penal, el cual impone al
sentenciador el deber de efectuar una fundamentación “explícita” sobre los
motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. Con base en las anteriores observaciones la
Corte reelaboró el proceso de adecuación punitiva escogiendo el cuarto mínimo -
36 a 59 meses de prisión -, por la ausencia de circunstancias de mayor
punibilidad y la inexistencia de antecedentes penales.
Se estima que la ponderación fue i) asimétrica y confusa porque
pareciera que el único aspecto ponderado por la Corte fue la mayor o menor
gravedad de la conducta,
no obstante, con un análisis más detenido se puede adecuar extractos de esa
argumentación al daño
real o potencial creado, a la intensidad del dolo, a la necesidad de la pena y
a la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, ii) incoherente. Porque la razón de la decisión fueron los
errores del a
quo en el
ejercicio de motivación de los aspectos a ponderar al considerarlos de manera
genérica, no obstante, la Corte incurrió en los mismos errores que advirtió y
iii) de estructura analítica deductiva errada, porque no tuvo en cuenta que la
fijación del quantum de la pena es producto de la ponderación de todos los
aspectos del inciso 3 y no de uno solo como la gravedad de la conducta a la que
hizo alusión cuando fijó la pena en 56
meses, tras concluir que con ocasión a la gravedad de la conducta aumentó el
mínimo del cuarto mínimo en 20 meses. Lo que significa que fijó la pena en el
mínimo del cuarto mínimo incrementado en un 86.95% del ámbito de movilidad.
Ejemplos donde la Corte ponderó dos aspectos:
En la Sentencia
condenatoria de única instancia de fecha 21 de junio de 2010, , proceso No.
30677,
página 56, la Corte al realizar el proceso de individualización de la pena
mencionó dos aspectos, la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo,
aspectos que los argumentó en forma insuficiente
porque solamente tuvo en cuenta la no observancia de los principios rectores de
la contratación estatal y por ello al imponer la pena incrementó el mínimo del
cuarto mínimo - 4 a 6 años -, en el 50% del espacio de movilidad
y la fijó en 5 años. En
esta sentencia la Corte no ponderó aspectos tales como el daño real o potencial
creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la
necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
En la sentencia
anticipada de fecha 16 de septiembre de 2009, proceso No. 29267, Magistrado
Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero, página 17, la Corte escogió el cuarto mínimo,
96 a 117 meses de prisión como el espacio
de movilidad para fijación de la pena y ponderó solamente los aspectos de la gravedad de la conducta y
el daño ocasionado. En este caso la
Corte incrementó el mínimo en 12 meses que equivale a un 57.15 % del espacio de
movilidad e impuso la pena de 108 meses de prisión.
En la sentencia
anticipada de fecha 9 de septiembre de 2009, proceso No. 31943. Magistrado
Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz,
la Corte solamente ponderó la gravedad de la conducta. La intensidad del
dolo fue un aspecto que mencionó pero no lo fundamentó. La Corte moviéndose en el primer cuarto medio
- 90 a 126 meses fijó la pena en 108 meses de prisión, que equivalió a
incrementar el mínimo del primer cuarto medio en un 50% del ámbito de
punibilidad.
Ejemplos donde la Corte mencionó los aspectos
que va a ponderar pero no los argumentó.
En la sentencia de
casación de fecha 15 de mayo de 2003, proceso No. 17081, Magistrado Ponente Dr.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón,
pagina 20, la Corte con ausencia de argumentación dedujo el monto máximo
del cuarto mínimo diciendo que atendía a la
gravedad de la conducta y a la intensidad del dolo.
Similar situación se
nota en la sentencia de casación fecha 18 de diciembre de 2003, proceso No
16823 Magistrado Ponente Jorge Luis Quintero Milanés,
página 19, la Corte diciendo que se fundamenta en el artículo 61, inciso 3°, de la Ley 599 de
2000 y que atendiendo a la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, fijó
la pena dentro del cuarto mínimo - 4 a 6 años, en 5 años de prisión,
correspondiente esta pena al 50% del espacio de movilidad del cuarto
mínimo. En el ejercicio de ponderación
de la Corte se avista la ausencia de argumentación en los aspectos mencionados
a ponderar.
Idénticamente, en
la sentencia de casación de fecha 28 de abril de 2010, proceso No. 32782.
Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz página 25, la Corte al redosificar la pena
aludió a la mención que hizo el Juzgado 7 Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Bucaramanga sobre la
naturaleza y modalidad de la conducta, la intensidad del dolo y las graves consecuencias de la conducta en la
vida futura de sus víctimas
e incrementó el
mínimo del cuarto mínimo – 144 a 168 meses -
en un 75% del ámbito de movilidad, imponiendo 162 meses de
prisión. El Juzgado de Bucaramanga mencionó también los citados aspectos pero no los
fundamentó
Ejemplos de argumentación contradictoria
entre sentencias.
§ Entre las
sentencias de casación de fecha 1 de junio de 2006, proceso No. 23273, Magistrado Ponente Dr.
Alfredo Gómez Quintero
y la de fecha 27 de octubre de 2008, proceso No. 25316, Magistrado Ponente Dr.
Javier Zapata Ortiz
En la sentencia 23273, la Corte aceptó que la fundamentación
del Juez a quo fue equivocada, no
obstante, con base en esa fundamentación dedujo que el Juez a quo al momento de efectuar la tasación
de la pena no quiso tomar como referente la menor sanción sino la pena mayor
del cuarto mínimo en que se movió. El
fallador de primera instancia escogió la mínima pena dentro del cuarto en que
se movió - primer cuarto medio -, luego entonces si el fallador de primera
instancia equivocadamente tuvo en cuenta las circunstancias de agravación para
escoger el cuarto de movilidad, la Corte debió casar la sentencia,
estableciendo que el cuarto para determinar la pena era el cuarto mínimo e
imponiendo la pena dentro de ese cuarto ponderando todos los aspectos que
señala el inciso 3 del artículo 61, pero como el
Juez del a quo y la Corte no
ponderaron estos aspectos la pena que correspondía imponer era la mínima del
cuarto mínimo tal y como la determinó en la sentencia casación de fecha 27 de octubre de 2008,
radicación 25316, donde escogió el mínimo del cuarto mínimo por no
ponderar ningún aspecto del inciso 3.
§ Entre las
sentencias de única instancia de fecha 16 de septiembre de 2009, proceso No.
29640, y la de fecha 19 de enero de 2011, proceso
No. 33260.
En la sentencia
29640 la Corte al realizar el proceso de
individualización de la pena se ubicó en el primer cuarto mínimo, 72 a 90 meses, al no deducir agravantes e hizo mención a los aspectos de la
gravedad de la conducta y de la
intensidad del dolo pero no los fundamentó. Dijo que la conducta es grave por la
intensidad del dolo e impuso la pena de 72 meses de prisión al estimar que este
monto recoge la gravedad de la conducta en
concreto, no sólo por su expresión objetiva, sino por la intensidad del dolo
que se refleja en el hecho de pactar voluntariamente la promoción de grupos
armados que están por fuera de la institucionalidad.
En sentencia 33260 la Corte fijó la pena en el límite máximo del cuarto escogido, 90 meses de
prisión, después de enunciar que la gravedad de la conducta se tornó acentuada
en máxima potencia, porque significó cooptación del poder ejecutivo
departamental por grupos al margen de la Ley con menoscabo de los valores que
nutren un Estado democrático; calificar
el daño como superlativo, porque fundida en una misma persona las condiciones
de agente de grupos ilegales y del Estado, la seguridad pública sufrió un
ataque frontal, amén del despojo de su legitimidad; verificar la intensidad del dolo, diciendo que estuvo
sostenida a tal punto que no halló disuasivo; y mencionar la necesidad de pena,
a propósito de sus finalidades de prevención general y especial, reinserción
social, protección y justa retribución.
En las anteriores sentencias, se advierte que un mismo delito, concierto para
promover grupos armados al margen de la ley, sin circunstancias de agravación,
con el mismo el ámbito punitivo de movilidad punibilidad, idénticos sujetos
activos calificados por tratarse de altos funcionarios del Estado, en el año
2009 la Corte fijó la pena en el mínimo del primer cuarto mínimo y en el año
2011, fijó la pena en el máximo del aludido cuarto. Situación que se considera que comporta transgresión al
principio de igualdad por la desigualdad de trato que se evidencia.
4.4. Un concepto del principio de proporcionalidad
en la imposición de las penas
Pabon Parra dice que “la
proporcionalidad en cuanto característica y fundamento de la consecuencia penal
- pena o medida de seguridad -, se entiende como el imperativo normativo de
adecuar la sanción a la real gravedad de
la conducta realizada y a la responsabilidad del autor.” (…). Esta definición refiere el principio de
proporcionalidad desde el punto de vista del legislador, pero como se sabe el
legislador hace regulaciones generales y abstractas. La proporcionalidad es un imperativo
normativo porque deviene del legislador y es el legislador el que indica los
parámetros, las reglas y la graduación que debe tener en cuenta el sentenciador
al momento de imponer la pena. El Juez
garantiza la aplicación de este principio en el momento de adecuar la sanción a
la gravedad de la conducta realizada pero ciñéndose estrictamente a los
mandados del Legislador.
Con base en el análisis de la definición de Pabon Parra se propone
que en Colombia, el principio de proporcionalidad en la imposición de las penas
de prisión por parte de los Jueces gravita en la observación estricta del
artículo 59 y de los aspectos relacionados en el inciso 3 del artículo 61 del
Código Penal Vigente.
4.5. Un concepto de ponderación
Ponderación
en el contexto del inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, significa
analizar cuidadosamente los aspectos enunciados en esta norma para previa
sustentación racionalizar la fijación cuantitativa de la pena en el ámbito que
comprenden los limites mínimo y máximo del cuarto escogido. No obstante y a sabiendas de que en la
imposición de la pena hay conflicto entre dos intereses, “los de protección estatal y los intereses de libertad del
justiciable”,
se piensa que en la fijación de las penas no es pertinente emplear el método de
la ponderación enseñado por Robert Alexy.
4.6. Conceptualización de cada uno de los
aspectos a ponderar en el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
Se asume que el campo de mayor fertilidad para el principio de
proporcionalidad se encuentra en este inciso debido a que el Juez debe dar
razones coherentes, no contradictorias del porque en cada aspecto ponderado se
inclina hacia el límite mínimo o máximo del cuarto escogido. El Juez debe justificar la fijación
definitiva de la pena. (…) “ la
argumentación no puede fundarse en la íntima convicción del juez, ni en la
intuición, ni en la sospecha, sino en las pruebas legalmente practicadas, y en
el significado jurídico de los hechos probados. De alejarse el juez de estos
parámetros ingresará en la proscrita arbitrariedad” (…)
El legislador al establecer que se deben ponderar los aspectos previstos en
el inciso 3 del artículo 61, ordenó a los Jueces tener en cuenta el principio
de proporcionalidad en la imposición de las penas, con el fin de que estas sean
justas, legitimas y útiles al orden social.
Los aspectos a ponderar en la hilera
que los establece la norma son:
4.6.1. La mayor o menor gravedad de la conducta
Para la Corte Suprema de Justicia la mayor o menor gravedad de la
conducta se refiere a la gravedad del delito en sí mismo
Se admite que todas las conductas que infringen la Ley Penal son graves, porque todas lesionan un bien
jurídico y porque todos los bienes jurídicos interesan al orden social, sin
embargo, para efectos de aplicar este aspecto en la imposición de las penas, se
estima conveniente tener en cuenta: i) el orden en que vienen tipificadas las
conductas punibles en el Código Penal, orden que nos refiere una escala de
mayor a menor gravedad, lo que significa que los delitos contra la vida y la
integridad personal son más graves que los delitos contra la libertad
individual y otras garantías y estos más graves que los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales y así sucesivamente. La gravedad de la conducta determinada por la
escala de mayor a menor fue también reseñada por la Corte al expresar: (…) “que ubicado el bien jurídico de la fe
pública en la escala axiológica conformada por los diferentes bienes jurídicos
a los cuales el legislador penal decidió dar protección penal, como no es
inherente al ser humano, se puede colegir que su lesividad es menor, luego el
reproche bien puede reducirse en la proporción indicada,” (…)[30] ii) las conductas
dolosas donde el legislador ha previsto agravantes serian más graves que las
conductas punibles dolosas que no tienen agravantes y que no son querellables y
estas más graves que las conductas dolosas querellables y estas más graves que las conductas culposas
que tienen agravantes y estas más que las conductas culposas sin agravantes y
iii) delitos cometidos por estructuras criminales organizadas.
4.6.2. El daño real o potencial creado
El daño real implica la constatación de los perjuicios que dejó la
conducta delictuosa, como por ejemplo los de naturaleza patrimonial y no
patrimonial. Patrimoniales en el entendido de que pueden ser resarcidos en
dinero y no patrimoniales donde el dinero no repara si no que compensa.
El daño potencial involucra los posibles perjuicios que pueden sufrir
la víctima del delito y la sociedad. La
Corte al conocer del delito de falsedad
ideológica en documento público dijo que la potencialidad de producir
daño se refiere al “estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra
el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas -forma y destino-, como
a las que se derivan del contexto de la situación y cuya incidencia se
mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio” Se debe recordar que para valorar el daño
potencial no se exige la concreción de un resultado, lo que significa que en
los delitos de peligro igualmente se debe ponderar.
4.6.3. La naturaleza de las causales que agraven o
atenúen la punibilidad
Se acoge que este aspecto alude a las circunstancias de menor
punibilidad previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 599 de 2000 y a las circunstancias
de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 de la misma norma. Al ponderar este aspecto no solamente se debe
mencionar la causal, sino explicar los hechos en que se sustenta la causal.
4.6.4. La intensidad del dolo.
Se podría pensar que la redacción de este aspecto circunscribe a
ponderar solamente las conductas dolosas, consideramos que abarca tanto las
conductas dolosas, las culposas y las preterintencionales. Con relación a las conductas dolosas y en
concordancia con el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, se indica que la
intensidad del dolo significa i) el grado de conocimiento que el agente tiene
sobre los hechos constitutivos de la infracción penal y el grado de voluntad
para realizarla y ii) el grado de previsión como probable en la realización de
la infracción penal. En lo atinente a
las conductas culposas y en concordancia con el artículo 23 ibídem, se sugiere
que la intensidad del dolo se representa en el grado de imprevisión del
resultado típico. En cuanto a las
conductas preterintencionales y en concordancia con el artículo 24 ibídem se
apunta que la intensidad del dolo se puntualiza en el grado de exceso de la
intención del agente cuando el resultado de esa conducta es previsible.
Importante es que el sentenciador tenga en cuenta en la
ponderación de este aspecto la clasificación de Roxin: (…) “la intención o propósito (dolus
directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis). Las mismas
se contraponen a las dos formas de la imprudencia, la consciente y la
inconsciente. Resumiendo en forma de lemas: bajo el concepto de intención o
propósito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado)
son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto
prevé que se producirán con seguridad; y con dolo eventual actúa quien no
persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que
es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su
voluntad” (…)
4.6.5. La preterintención o la culpa concurrentes
No obstante a que la norma hace alusión a conductas
preterintencionales y culposas, se piensa que este aspecto solamente es dable
ponderarlo en delitos culposos, porque “hay
culpa concurrente cuando el daño resulta de la conexión de la culpa del
damnificado con la culpa del autor parcial del daño. Empero, solo cuadra hablar
de culpa concurrente cuando la conducta de los culpables ha sido eficaz en la
producción del daño y ha actuado con autonomía. Una culpa irrelevante de alguna
de los partícipes, es decir, indiferente con respecto al resultado dañoso, no sería
computada.”
Se opina que no se puede hablar de preterintención concurrente,
porque cualquier contribución que haga la victima de un delito
preterintencional en la causación de su propio daño, convertiría a la conducta
en culposa Igualmente se piensa
pertinente que la ponderación de este aspecto se excluya de los delitos
dolosos.
4.6.6. La necesidad de
pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Con relación a la ponderación de la necesidad de la pena se debe
tener en cuenta que “la necesidad de
la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica
y pacífica de los asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e
intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las
disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición
reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de
tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del
autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser
parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el
desarrollo económico, político, social y cultural” Igualmente se debe tener en cuenta que la
pena impuesta cumpla las funciones
previstas en el artículo 4 ibídem, esto es, de prevención general, retribución
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
5. CONCLUSIONES
1.
La materialidad del
principio de proporcionalidad en la individualización de las penas se encuentra
en la observación estricta de las reglas que el legislador ha señalado en la
Ley 599 de 2000, específicamente las contenidas en el artículo 59 y en el
inciso 3 del artículo 61 del Código Penal Vigente. La no ponderación de esos factores se erige
en una arbitrariedad que representaría años de diferencia por exceso o por
defecto en la imposición de una pena.
2.
Ponderación en el contexto
del inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, significa analizar
cuidadosamente los aspectos enunciados en esta norma para previa sustentación
racionalizar la fijación cuantitativa de la pena en el ámbito que comprenden
los limites mínimo y máximo del cuarto escogido. La sola mención de esos factores sin un desarrollo concreto, además de
desconocer el artículo 59 del Código Penal comporta vulneración al Derecho
Fundamental del Debido Proceso.
3. Para ponderar la mayor o menor gravedad de la conducta se estima conveniente
tener en cuenta: i) el orden en que vienen tipificadas las conductas punibles
en el Código Penal, ii) las conductas
dolosas donde el legislador ha previsto agravantes, iii) delitos cometidos por
estructuras criminales organizadas.
4.
Ponderar el daño real
implica la constatación de los perjuicios patrimoniales y no patrimoniales que
dejó la conducta delictuosa y ponderar el daño potencial incluye los posibles
perjuicios que pueden sufrir la víctima del delito y la sociedad.
5. Ponderar la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la
punibilidad consiste en tener en cuenta las circunstancias previstas en los
artículos 55, 56, 57 y 58 de la Ley 599 de 2000. Las circunstancias de menor punibilidad en
virtud del principio de justicia material se deben tener en cuenta al momento
de individualizar la pena así no se hayan formulado en la acusación. Cuando se trata de agravantes
que hacen parte del tipo penal y circunstancias de mayor punibilidad es obligatorio observar el principio de consonancia entre la acusación y
la sentencia.
6.
La intensidad del dolo
comprende tanto las conductas dolosas, culposas y preterintencionales.
7.
La preterintención o la
culpa concurrentes es viable solo ponderar en delitos culposos, porque la culpa
concurrente se predica solamente de dichos delitos.
8.
Ponderar la necesidad de pena y la función que ella
ha de cumplir en el caso concreto, hace relación a que la pena impuesta cumpla las funciones
previstas en el artículo 4 ibídem, esto es, de prevención general, retribución
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
9.
Aunque la Corte Suprema de
Justicia en sus sentencias no pondere la totalidad de los aspectos determinados
en el inciso 3 del artículo 61 de la ley 599 de 2000 u omita ponderarlos o no
argumente los que menciona ponderar o tenga argumentación contradictoria entre
sentencias, la posición
predominante de esta alta corporación estriba en que ponderar los hechos que constituyen los
aspectos de la citada norma, para fijar la pena, cuando configuran el tipo
penal y se han tenido en cuenta para escoger el cuarto de
movilidad no comporta transgresión a la prohibición de doble incriminación.
10. En la reseña jurisprudencial que se ubica en el punto 4.3 no se encontró que la Corte haya
ponderado la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso
concreto.
6. BIBLIOGRAFIA
ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Código Penal y de Procedimiento Penal
Anotado Vigésima Quinta Edición. Bogotá
D.C. Editorial Leyer 2009.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. GACETA DEL CONGRESO 189 de 1998. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-647/01. MP.
Dr. Alfredo Beltrán
Sierra. Bogotá. D.C.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de apelación de fecha 16 de marzo de 2011,
proceso No. 35720, Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinoza Pérez. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de única instancia de fecha
19 de enero de 2011, proceso No. 33260. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sentencia de casación de fecha 18 de agosto de 2010, proceso No. 33509.
Magistrados Ponentes Dr. Jorge Luis Quintero Milanés y Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Bogotá
D.C.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación de fecha 28 de abril de
2010, proceso No. 32945, Magistrado Ponente Dra. María del Rosario González de
Lemos.
Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de segunda instancia de fecha 10 de febrero de 2010, proceso
No. 32191, Magistrado Ponente Dr. José Leónidas Bustos Martínez. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia condenatoria de única instancia de
fecha 21 de junio de 2010, proceso No. 30677. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación de fecha 28 de abril de 2010, proceso No. 32782.
Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia condenatoria de única instancia de fecha 23 de febrero de
2010, página 136, proceso No. 32805. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - Sentencia
anticipada de fecha 9 de septiembre de
2009, proceso No. 31943, Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de
casación de fecha 10 de junio de 2009, proceso No. 27618, Magistrado Ponente
Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia anticipada de fecha 16 de septiembre de 2009, proceso No.
29267, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá
D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de única instancia de fecha 16 de septiembre de 2009,
proceso No. 29640. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de
fecha 21 de octubre de 2009, proceso No. 31399, Magistrado Ponente Dr. Augusto J. Ibáñez
Guzmán. Bogotá
D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - Sentencia de
fecha 3 de diciembre de 2009, proceso No. 26071, Magistrado Ponente Dr. Yesid
Ramírez Bastidas. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación de fecha 27 de octubre de 2008, proceso No.
25316, Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - Sentencia de fecha
29 de junio de 2008, proceso No. 29788. Magistrado Ponente Dr. Augusto J.
Ibáñez Guzmán. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de
casación del 20 de febrero de 2008, proceso No. 21731, Magistrado Ponente Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación del 25 de julio de 2007, proceso No. 21528, Magistrado Ponente
Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación de fecha 1 de junio de 2006, proceso No. 23273, delito homicidio culposo, Magistrado Ponente
Dr. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación de fecha 19
de enero de 2006, proceso No. 19814,
delito homicidio agravado. Magistrado Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de
segunda instancia de fecha 23 de febrero
de 2005, proceso No. 19762, Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinoza
Pérez. Bogotá
D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA -
sentencia de casación de fecha 27 de mayo de 2004, página 31, proceso No.
19884. Magistrados ponentes Dra. Marina
Pulido de Barón y Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de
casación de fecha 26 de junio de 2003, proceso No. 17377, Magistrado Ponente
Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá
D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación fecha 18 de diciembre de
2003, proceso No 16823 Magistrado Ponente Jorge Luis Quintero
Milanés. Bogotá
D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de casación de fecha 15 de mayo de 2003, proceso No. 17081,
Magistrado Ponente Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá D.C.
COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - sentencia de
casación de fecha 21 de noviembre de 2002, proceso No. 10342, Magistrado
Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Bogotá D.C.
GOMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia.
Vigésima Novena Edición. Bogotá D.C. Editorial Leyer 2011. Bogotá D.C.
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Segunda
Edición. Bogotá, D.C. Editorial Legis S.A. 2009.
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos. La
estructura de la Teoría del Delito. Traducción y Notas por Diego – Manuel Luzon
Peña. Miguel Díaz y García Conlledo.
Javier de Vicente Remesal. Traducción de la Segunda Edición Alemana. Madrid
España. Editorial Civitas S.A. 1997.
Se reitera que el Juzgado de Bucaramanga solamente hizo mención
de los citados aspectos pero no los fundamentó.
La Corte declaró responsable penalmente al senador
Ricardo Ariel Elcure Chacón del delito de concierto para promover grupos
armados al margen de la ley. Página 28.
