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CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL DONANTE VIVO
Resumen
En este artículo se analiza, sí existe
contradicción entre la exigencia del conocimiento con certeza de la totalidad
de los riesgos contenida en la definición de donante vivo y la advertencia la imposibilidad de
conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento,
conforme se impone en los
artículos 2 y 16 del Decreto 2493 de 2004,
y la incidencia de los riesgos
informados al donante vivo en la responsabilidad penal medica.
Para el análisis se abordan los siguientes temas: título de responsabilidad
del delito imprudente, imputación dolosa en la donación de
órganos, imputación
imprudente en la donación de órganos, infracción
al deber objetivo, infracción al deber objetivo de cuidado por vicios en el
consentimiento informado, aspectos
subjetivos del delito imprudente y por último se hace un parangón del consentimiento
informado del donante vivo entre nuestra normatividad y la de España. En el
artículo se concluye que el
riesgo determinado en la definición de donante vivo es un riesgo previsible y
el riesgo consistente en la imposibilidad de advertirlo es un riesgo
imprevisible.
Introducción
El presente artículo se realiza para estudiar un
tema importante de la actividad medica, el consentimiento informado en el
trasplante de órganos, específicamente en el donante..
Como objetivo general se
propuso, analizar sí existe
contradicción entre la exigencia del conocimiento con certeza de la totalidad
de los riesgos contenida en la definición de donante vivo y el deber de
advertir la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los
riesgos que pueden generarse dentro del
procedimiento, por la
ocurrencia de situaciones imprevisibles y la
incidencia de los riesgos informados al donante vivo en la
responsabilidad penal medica.
En el artículo se abordan los siguientes temas: título
de responsabilidad del delito imprudente, imputación dolosa
en la donación de órganos,
imputación imprudente en la donación de órganos, infracción al deber objetivo, infracción al deber objetivo de cuidado
por vicios en el consentimiento informado, aspectos subjetivos del delito imprudente y por último se hace un parangón del consentimiento
informado del donante vivo entre nuestra normatividad y la de España.
En el artículo se
concluye que el riesgo determinado en la
definición de donante vivo se adecua en el deber objetivo de cuidado
establecido en el artículo 23 de la Ley
599 de 2000, es decir, es un riesgo previsible, riesgos que deben estar definidos en la lex artis y dados a
conocer al donante en el consentimiento informado, y el riesgo estipulado en el
literal e) del numeral 1 del artículo 16 del Decreto 2493 de 2004 es el riesgo
imprevisible el cual solo acarrearía
responsabilidad al médico por el hecho de no informar al paciente la
imposibilidad de conocerlos con certeza pero no por presentarse y causar un
daño.
1. Titulo de
responsabilidad
Doctrinantes como GOMEZ RIVERO
propenden por la incorporación de un delito denominado tratamiento médico
arbitrario para los casos en que la desatención del contenido de la voluntad
del enfermo se valore como especialmente grave y se evite el riesgo de
potenciar una actitud deshumanizada de la medicina en la que el médico comunica
al paciente con toda dureza el diagnóstico de una enfermedad grave para
justificar así la aplicación de un tratamiento de la índole que sea.
Con relación a la autoría y coautoría en el delito imprudente, la Corte
Suprema de Justicia ha expuesto que los riesgos no necesariamente han de ser
atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso de que
deban ser administrados por varias personas, configurándose lo que la doctrina
ha llamado coautoría imprudente.
En la
responsabilidad penal por imprudencia médica en Colombia convergen dos
fundamentos, el primero, el general, debido al ejercicio de la actividad
profesional que ejerce bien sea contractual o extracontractual y el segundo,
relativa a la posición de garante. La
Corte Suprema de Justicia,
expuso que la posición de garante surge desde el primer momento en que el
facultativo inicia la atención médica y que es justamente este el punto de
partida desde el cual le es exigible y actual la obligación de velar por la
curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud de su
paciente, hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex
artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado de
forma potestativa para lo cual no se requiere
un contrato formal y que la asunción voluntaria de la protección del
paciente en calidad de garante, no termina para el médico con la realización
del tratamiento sino que se extiende al momento en que sea dado de alta con
carácter definitivo, que va más allá de la sola salida de la clínica o centro
de atención.
De otro lado,
se considera que la medicina, en cuanto a responsabilidad penal culposa de los
médicos, no es una actividad peligrosa, porque en la actividad peligrosa se
presume la responsabilidad objetiva del sujeto, el cual puede librarse de esa
responsabilidad probando solamente, causa extraña, culpa de la víctima, fuerza
mayor o caso fortuito; además porque el ejercicio de la medicina tiene
implicaciones humanísticas que le son
inherente,
y porque las actividades peligrosas
corresponden a la creación jurisprudencial de la jurisdicción civil,
derivada del artículo 2356 del Código Civil y a efectos de indemnizar a las
víctimas. Se hace esta aclaración porque
la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias ha hecho alusión al ejercicio de
la medicina como una actividad peligrosa.
y ha explicado que se trata de una actividad peligrosa porque se admite cierto
nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una
ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad
de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o
recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una
aproximación al daño evitable o no tolerado.
BORRÁEZ G,
con relación a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de radicación 33920 del 11 de abril de 2012, manifestó
entre otras cosas, que la medicina es
una actividad que entraña la mayor parte de las veces obligaciones de medio y
no de resultado donde no se puede garantizar un resultado específico. Indicó que aunque en la medicina sí existen
obligaciones de resultado (radiología, medicina nuclear, patología, laboratorio
clínico), todas las demás, incluida la cirugía plástica, son de medio. Resaltó
que la medicina no es una actividad peligrosa, porque este término
jurídico se refiere a actos de riesgo que solo benefician a su autor (por
ejemplo manejar un automóvil) y que en estos casos al ocurrir un daño la culpa
prácticamente se presume en contra de su autor.
Tratándose del donante vivo, en Colombia el titulo de responsabilidad
del profesional que realiza un acto médico con vicios en el consentimiento
informado, se encuadra en la modalidad culposa en los delitos de lesiones
personales y homicidio a titulo de autor o coautor, y que esa responsabilidad
tiene también como fundamento, la responsabilidad general y la inherente a la
posición de garante. Se realza del mismo
modo que la actividad de trasplante de órganos no es una actividad peligrosa.
2. Imputación
dolosa en la donación de órganos
Es de resaltar que el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 919 de 2004 tipifica la conducta dolosa que
MÁRQUEZ CÁRDENAS tituló sustracción de un órgano de una persona
viva sin su consentimiento, la cual consiste en sustraer un componente
anatómico de una persona sin la correspondiente autorización. El citado escritor afirma que son situaciones
donde el sujeto pasivo no está́ en condiciones de dar el consentimiento
para autorizar la extracción de uno de
sus órganos, como los estados de inconsciencia por la anestesia, la droga o estar
en coma; o las situaciones donde se utiliza la coacción, el miedo, la amenaza o
el engaño para lograr que el donante
permita la sustracción de uno de sus órganos pares del individuo. Destaca MARQUEZ CARDENAS
que en estos casos estamos frente a un concurso de delitos como secuestro,
constreñimiento, amenazas, lesiones personales o el homicidio si como
consecuencia de la sustracción sobreviene la muerte de la víctima.
Se estima también
que se adecua en el tipo penal de sustracción de un órgano de una persona viva,
la donación que realice un menor de edad, en razón a que por regla general los
menores de edad no pueden ser donantes, y a pesar de que el parágrafo del
artículo 16 del Decreto 2493 les autorice la donación de células progenitoras,
se considera que a los menores de edad, tampoco les está permitido donar
células progenitoras, aun cuando medie consentimiento de sus representantes
legales, porque la decisión de los representantes legales, según la Corte
Constitucional
tiene límites y para determinar esos límites se deben tener en cuenta tres
elementos centrales: i) La urgencia e importancia misma del tratamiento para
los intereses del menor, ii) La intensidad del impacto del tratamiento sobre la
autonomía actual y futura del niño. En este elemento la Corte distinguió
las intervenciones médicas ordinarias,
que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente y las
intervenciones extraordinarias, que se
caracterizan porque es notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento
médico en el ámbito de la autonomía personal y iii) La edad del menor.
Entonces, sí se
tiene en cuenta que ninguno de los elementos indicados por la Corte
Constitucional se adecua al caso de donación de células progenitoras por parte
de un menor de edad y que la Corte
Constitucional también ha dicho que el consentimiento sustituto o consentimiento orientado hacia el
futuro, es una manifestación de la patria potestad, a través de la cual se
pretende mejorar las condiciones de salud de los hijos, por cuanto se supone
que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de
la intervención paternal, se puede reiterar que los menores de
edad no pueden donar células progenitoras.
En este caso, la conducta también es punible para el médico en forma
dolosa y en primera etapa a titulo de sustracción de un órgano de persona viva.
Se propone agregar
a la normatividad penal una causal de agravación cuando la víctima del delito
de sustracción de un órgano de persona viva sea un menor de edad, con similares
consecuencias que la ley penal prevé para los victimarios de abusos sexuales
contra menores.
3. Imputación imprudente en la donación de órganos
La Corte Suprema de Justicia,
puntualizó que la realización del tipo objetivo en
el delito imprudente se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de
acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente
atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de
la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el
resultado concreto.
ROMEO CASABONA
indicó que para la existencia de responsabilidad penal del médico no basta con
una conducta imprudente por parte de aquél, es decir, con un actuar que no
responde al cuidado objetivamente debido. Hace falta, además, que se haya
producido un resultado perjudicial para el paciente. Y que a la inversa, la existencia de un
resultado dañoso o perjudicial para el paciente, no implica tampoco la
existencia de culpa punible en el profesional actuante, pues es necesaria una
efectiva y comprobada conducta que no responde al deber objetivo de cuidado.
Respecto a la imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo
no permitido en el delito imprudente, la
Corte Suprema de Justicia aclaró que la utilización de la expresión
infracción al deber objetivo de cuidado, en el artículo 23 de la Ley 599 de
2000, no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse
objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal
recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado
a consideraciones eminentemente subjetivas
es decir un aspecto volitivo
donde el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la
programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente y un elemento
cognoscitivo, que significa que el
autor tuvo la posibilidad de conocer el
peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el
resultado con arreglo a esa cognición.
3.1 Aspectos Objetivos - Infracción al deber objetivo de cuidado
El elemento principal de la infracción al deber objetivo del delito
imprudente es el riesgo no permitido, el cual en palabras de la Corte Suprema
de Justicia, se reconoce como
tal, la infracción de normas jurídicas
que persiguen la evitación del resultado producido y cuando concurre el fenómeno de la elevación
del riesgo, que se presenta cuando una persona con su comportamiento supera el
arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras
sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de
causación de daño. La Corte Suprema de Justicia
también ha expuesto que el límite entre el riesgo permitido y desaprobado lo brindan
los protocolos de la lex artis y el cumplimiento del deber de información que
se concreta en el consentimiento informado.
En lo que tiene que ver con el riesgo permitido, ROXIN lo
entiende como una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que
de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida y por
ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al
tipo objetivo. Por su parte la Corte
Suprema de Justicia
señaló que constituye riesgo permitido: i) Una conducta social, normal y
generalmente no peligrosa, no prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar
de que con la misma se haya ocasionado de manera causal un resultado típico o
incluso haya sido determinante para su realización. ii) Una conducta
desarrollada en el marco del llamado principio de confianza, según el cual el
hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales,
dentro de su competencia y iii) cuando
alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a
propio riesgo, o una autopuesta en peligro dolosa.
Referente a la conducta social normal, no prohibida por el ordenamiento
jurídico, se encuentra la actividad medica, sobre la cual, la Corte Suprema de
Justicia realizó un listado de las precauciones que con carácter general,
debe atender el profesional de la medicina para considerar que no infringe el
deber objetivo de cuidado: i) obtener el título profesional que lo habilita
para ejercer como médico y especialista o subespecialista en determinada área,
lo que no significa que la posición de garante surja natural de la simple
ostentación de aquel, pues se demanda la asunción voluntaria del riesgo, o sea
de la protección de la persona, ii) actualizar sus conocimientos con estudio y
práctica constante en el ámbito de su competencia, iii) elaborar la historia
clínica completa del paciente, conforme a un interrogatorio adecuado y metódico
iv) hacer la remisión al especialista correspondiente, ante la carencia de los
conocimientos que le permitan brindar una atención integral a un enfermo, v)
diagnosticar correctamente la patología y establecer la terapia a seguir , vi)
informar con precisión al sujeto, los riesgos o complicaciones posibles del
tratamiento o intervención y obtener el consentimiento informado del paciente o
de su acudiente , vii) ejecutar el procedimiento –quirúrgico o no- respetando
con especial diligencia todas las reglas que la técnica médica demande para la
actividad en particular y, viii) ejercer un completo y constante control
durante el postoperatorio o pos tratamiento, hasta que se agote la intervención
del médico tratante o el paciente abandone la terapia.
Acerca del principio de confianza la Corte Suprema de
Justicia advirtió que este
postulado significa que el hombre medio debe prever que si bien en la actividad
diaria está sujeto al principio de confianza, determinadas personas pueden
obrar en contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes,
los minusválidos, los enfermos y, por supuesto, los ancianos, de donde surge el
principio de defensa también conocido como principio de seguridad, el cual se
opone y prima sobre él y explicó que si una persona realiza una conducta
contraria a las normas, pero su comportamiento no es la razón de ser del
resultado reprochable, puede invocar el principio de confianza porque afirmar
lo contrario equivaldría a admitir la imputación a título de responsabilidad
anómala o meramente objetiva. VARGAS PINTO dijo que según este
principio, los sujetos pueden actuar confiando en que los demás cumplirán las
normas, pero que su vigencia no es total,
tiene mayor eficacia en un plano horizontal o de igualdad, que en una
relación vertical o de superioridad y subordinación y rige solo hasta que
existe una duda sobre la adecuación de la conducta del otro, caso en el
cual surge un deber de cuidado
secundario.
El principio
de confianza con relación al donante vivo no excluye de responsabilidad al
médico, porque si bien el donante no está actuando al margen de las normas,
ninguna norma le obliga a conocer con exactitud los riesgos previsibles por
tener la voluntad de donar.
En cuanto a la acción a propio riesgo,
tampoco excluye de responsabilidad al médico porque no se cumplen los
requisitos establecidos por la Corte Suprema de Justicia, El primero,
relacionado con el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. La donación en vivo realizada de manera libre
consciente y voluntaria no representa para el donante infracción a la norma, ni
mucho menos responsabilidades jurídico penales. El segundo que sea auto responsable,
es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con
su actuar. El hecho de donar es un
riesgo permitido por la Ley. Y el tercero,
que el actor no tenga posición de garante respecto de ella. Una persona no tiene posición de garante
sobre sí misma.
3.1.1 Infracción al
deber objetivo de cuidado por vicios en el consentimiento informado
La figura medico-jurídica del
consentimiento informado se encuentra revelada en la Ley 23 de 1981, la
cual en el artículo 15 prescribe que el
médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados, debiendo pedir su
consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que
considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en
los casos en que ello no fuere posible y le explicará al paciente o a sus
responsables de tales consecuencias anticipadamente.
Igualmente esta
figura medico-jurídica ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, alta corporación, que
declaró que el consentimiento informado es un derecho fundamental que consiste
en el deber que tiene el médico de brindar información sobre el tratamiento o
procedimiento a seguir, para que el paciente pueda decidir libremente si acepta
o no, la práctica de ese tratamiento o procedimiento y que el consentimiento
del paciente se extenderá, en cuanto su validez y eficacia, hasta donde haya
sido informado. Previno la Corte
Constitucional que a la hora de
determinar el contenido del deber de información del médico se deben tener en cuenta criterios de orden subjetivo,
como el nivel cultural, la edad y la
situación personal y familiar, social y profesional del paciente y criterios de
orden objetivo, como la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, los
riesgos de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la
enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información y que en
este sentido, cuanto más peligrosa y novedosa sea una intervención, más amplia
debe ser la información que se facilite al paciente. Reiteró la Corte Constitucional que la
protección constitucional del derecho a la vida y a la salud implica garantizar
el derecho de los pacientes a obtener información oportuna, clara, detallada,
completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la
atención de la enfermedad que se padece.
La mencionada figura, también ha sido objeto de estudio por
la Corte Suprema de Justicia,
la cual precisó que el consentimiento informado constituye el contrato mediante
el cual el paciente manifiesta libre y voluntariamente la aceptación de la
práctica del procedimiento con los riesgos y complicaciones expresamente
consignadas en el documento, bajo el supuesto de haber sido previamente conocidas
en detalle por aquél y advertidas por el galeno. También anotó la Corte Suprema de Justicia que el deber de información del médico al paciente
constituye una de las obligaciones objetivas de cuidado de la más alta
envergadura por cuanto de la transmisión completa y clara acerca del
diagnóstico y el tratamiento a seguir con sus riesgos previsibles depende que
el paciente ejerza por virtud de sus derechos a la dignidad humana y a la
libertad en su componente de autonomía, la posibilidad de decidir si acepta el
procedimiento o lo rehúsa.
GOMEZ RIVERO
indicó que cuando se habla del derecho del enfermo a estar informado se hace
referencia de forma exclusiva a la exigencia de que aquél sea conocedor de los
datos esenciales que son necesarios para formar su voluntad en condiciones que
aseguren la libertad de su decisión y que de lo que se trata, en definitiva es
de identificar qué datos el médico no está obligado a comunicar, con la
consecuencia de que cuando los omita no pueda decirse que la voluntad del
enfermo se encuentre viciada, y cuáles, por el contrario, son fundamentales
para conformar la voluntad del paciente, de tal modo que si el profesional los
omite pueda derivarse responsabilidad por falta de información.
Referente al consentimiento informado del donante vivo, el Decreto 2493, definió el consentimiento informado
para donación, trasplante o implante, como la manifestación de voluntad
proveniente de aquella persona que tiene la calidad de donante o receptor de un
componente anatómico, que ha sido emitida en forma libre y expresa, luego de haber
recibido y entendido la información relativa al procedimiento que deba
practicarse.
La información relativa al procedimiento, se declara primero,
en la
definición de donante vivo, concerniente a la persona que conoce con certeza la
totalidad de los riesgos que puedan generarse dentro del procedimiento y
segundo,, en la
advertencia sobre la imposibilidad de conocer
con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del mismo.
De la lectura de los
artículos 16 de la Ley 23 de 1981 y 13
del Decreto 3380 del mismo año, en donde se determina que la responsabilidad
del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por
efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto y que el tratamiento o
procedimiento médico puede comportar efectos adversos
de carácter imprevisible y que el médico no será
responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos
o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo
de la práctica médica al prescribir o efectuar
un tratamiento o procedimiento médico, se infiere que la definición de donante vivo hace
alusión a los riesgos previsibles y la advertencia
sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los
riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento hace referencia a los
riesgos imprevisibles.
Respecto a los riegos previsibles URIBE GARCIA,
afirma que precisamente por evidenciar el ejercicio de la medicina innumerables
riesgos, unos de común ocurrencia o previstos, otros de escasa ocurrencia o
imprevistos, al paciente le asiste el derecho a ser informado de los primeros y
de las consecuencias adversas que previsiblemente podrían derivarse y el
derecho a asentir o disentir, salvo que el paciente esté en imposibilidad de hacerlo,
caso en el cual el asentimiento o disentimiento será dado por sus familiares o
allegados. Si manifiesta su asentimiento
por ende acepta los riesgos, si disiente en la información, de todas maneras
será informado de las consecuencias de rechazar la realización del tratamiento
o intervención. Si fue intervenido o sometido a tratamiento sin haber sido
informado de las consecuencias de los riesgos previstos o habiendo sido
informado no manifestó su asentimiento y como consecuencia de la intervención o
tratamiento se ocasionó un daño, el profesional de la medicina será responsable
civilmente, aunque el daño se haya ocasionado dentro de los llamados riesgos
previstos.
La característica de la previsibilidad es la evitabilidad. CORDOBA
dice que solo se puede evitar aquello que se puede prever y que lo imprevisible
es inevitable.
Luego entonces, el riesgo
jurídicamente permitido en el trasplante de órganos es el riesgo previsible que
se traduce en forma general en el cumplimiento de los protocolos medico
quirúrgicos para cada órgano o
tejido, ejemplo riñón, corazón, hígado, etc., que se encuentran determinados
por el Instituto Nacional de Salud y en forma específica, emanada de la
general, en la información que el médico suministra al paciente de la totalidad de
los riesgos previsibles así como de la advertencia sobre la imposibilidad de
conocer con certeza la totalidad de los riesgos
imprevisibles, o sea, del consentimiento informado del donante vivo.
La inobservancia de los
riesgos permitidos los convierte en injustificados,
porque no observar los protocolos medico
quirúrgicos es someter al paciente a riesgos que no correspondan a las
condiciones clínico patológicas del mismo
los cuales se traducen en riesgos no permitidos que originan responsabilidad
penal en el medico cuando causan un daño.
Cabe anotar que en los riesgos previsibles, en primer término no le
asiste responsabilidad al médico cuando los prevé y toma medidas para
mitigarlos, pero se presentan situaciones imprevisibles que causen daño en el donante. En este caso se tratan
de riesgos permitidos que causan un daño.
En segundo término, le asiste responsabilidad al medico si no se
toman las medidas para mitigarlos y
evitar que se causen daños al
donante. . En los riesgos
imprevisibles, de conformidad el artículo 13
del Decreto 3380 de 1981, el
médico no será responsable por este tipo de riesgos.
En conclusión, los vicios
en el consentimiento del donante vivo, no la ausencia de consentimiento,
configura la tipicidad objetiva. Se recalca
que la totalidad de los riesgos previsibles en trasplante de órganos debe estar
determinada, para cada órgano, por el Instituto Nacional de Salud.
Es pertinente insistir que
en el caso de riesgos previstos hay responsabilidad medica siempre y cuando
haya un resultado. En el caso de
trasplante de órganos ese resultado puede radicar en lesiones o muerte del donante o receptor,
pero además, ese resultado debe ser consecuencia directa de la infracción al
deber objetivo de cuidado, es decir que exista relación de causalidad entre la
infracción al deber objetivo de cuidado, consistente en no tomar las medidas
para mitigar los riesgos previstos, con
el resultado.
En lo que se versa
al momento y a la forma en que debe prestarse el consentimiento informado, la
norma
establece un requisito formal ad solemnitatem con miras a garantizar que la manifestación de voluntad del donante
sea emitida en forma libre y expresa. El
donante vivo no puede expresar su consentimiento informado por documento
privado, como tampoco en forma verbal, lo debe expresar mediante declaración
juramentada ante notario público, con un término mínimo entre la firma del
documento y el proceso de extracción del órgano o tejido de 24 horas. Con respecto a la declaración juramentada la
norma no señala quienes deben concurrir a realizarla, sería conveniente que la
suscriban, además de la persona que va a donar,
también los médicos que han suministrado la información, incluido el médico que
efectuará la extracción. Con relación
al termino mínimo de 24 horas, se considera que este debe observarse inclusive
en los casos de urgencia. No se
puede extraer un componente anatómico a un donante vivo omitiendo éste término
aludiendo urgencia del receptor.
En suma lo
importante de esta formalidad no es cumplir el requisito y constituir un
potencial medio de prueba que excluya de responsabilidad al médico, sino que
realmente el receptor reciba y comprenda la información que se le suministra.
Concerniente a la revocación
del consentimiento informado, la norma
prevé la posibilidad de revocación del consentimiento por parte del donante en cualquier tiempo, en forma total o parcial,
antes de la ablación de órganos o componentes anatómicos, con el mismo
procedimiento que utilizó para la manifestación de donación, es decir mediante
declaración juramentada realizada ante notario público. Se asevera que esta disposición tiene sentido
en exigir que el desistimiento se haga mediante declaración juramentada, debido
a que puede ocurrir que un potencial donante, ad portas de la cirugía y por
temor a ella, en el caso de los timoratos, decida desistir de la donación.
3.2 Aspectos Subjetivos
En cuanto a la tipicidad subjetiva, ésta gravitaría en el deber que tiene
el médico de prever que con la no información completa de todos los riesgos
previsibles y la no advertencia de los riesgos imprevisibles al donante vivo,
infringe el deber objetivo de cuidado y también encajaría cuando habiendo
previsto la infracción al deber objetivo de cuidado por la no información completa de todos los riesgos
previsibles y la no advertencia de los riesgos imprevisibles al donante vivo
confía en que no ocurra ningún daño.
La presencia del
delito culposo, en palabras de la Corte Suprema de Justicia
se presenta cuando se emprende la ejecución de una acción peligrosa sin ánimo
de lesionar un bien jurídico, pero por falta del cuidado debido deriva en la
efectiva lesión del bien penalmente protegido.
La Corte Suprema de Justicia
al hablar del ánimo del sujeto activo del delito culposo, hizo referencia al
aspecto subjetivo del tipo, conformado por los aspectos volitivo y cognoscitivo.
VARGAS PINTO, con relación a
los aspectos subjetivos del delito imprudente explicó que el resultado debe estar conectado a la conducta también
por un nexo subjetivo, por la
previsibilidad del riesgo, se haya o no previsto y que se observe una
vinculación subjetiva entre conducta y resultado propia de la llamada
imprudencia con representación o culpa consciente, que incluso se confunde con
el llamado dolo eventual, donde también hay representación de un probable
resultado, una conciencia de riesgo.
La Corte Suprema de
Justicia
declaró que tanto en el dolo eventual como en la culpa con representación o
consciente el sujeto no quiere el
resultado típico, que en ambos supuestos el autor prevé la posibilidad o
probabilidad que se produzca el resultado delictivo, por lo que la diferencia
entre una y otra figura termina finalmente centrándose en la actitud que el
sujeto agente asume frente a la representación de la probabilidad de
realización de los elementos objetivos del tipo penal. En lo atinente a la culpa inconsciente
CABEZAS
apuntó que del concepto de culpa, se
desprenden las diversas clases de culpa que van a ser la culpa con representación
y la culpa sin representación, según Feuerbach.
La culpa sin representación, llamada también culpa inconsciente o culpa
simple, el sujeto actúa sin representarse siquiera la posibilidad de causar un
resultado antijurídico, pero podía y sobre esa posibilidad concreta que él
tenía de representarse el resultado recae el reproche de la culpabilidad.
En
el donante vivo, referente a la infracción al deber objetivo de cuidado no
puede darse la figura del dolo eventual porque el médico informa y prevé los riesgos previstos y toma medidas
para mitigarlos aunque el resultado sea daño.
El informar que no se conocen con
certeza la totalidad de los riesgos imprevistos no indica que el médico deje el
resultado al azar.
4. Donante vivo en España
En España, la Ley
30 del 27 de octubre de 1979 y
el Real Decreto 2070 del 30 de diciembre de 1999, regulan lo relacionado con la
extracción y trasplante de órganos.
La Ley 30 de 1979,
en el artículo 4 establece los requisitos para la obtención de órganos
procedentes de un donante vivo, para su ulterior injerto o implantación en otra
persona, como el ser mayor de edad; gozar de plenas facultades mentales y haber
sido previamente informado de las consecuencias previsibles de orden somático,
psíquico y psicológico; otorgar
consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo, por
escrito, ante la autoridad pública, tras las explicaciones del médico que ha de
efectuar la extracción, obligado éste también a firmar el documento de cesión
del órgano.
El Real Decreto
2070 del 30 de diciembre de 1999, en el artículo 3 contiene la definición de
donante vivo similar a la que establece en Colombia el Decreto 2493 de 2004.
“Donante vivo: se
considera donante vivo a aquella persona que, cumpliendo los requisitos
establecidos en el artículo 9 del presente Real Decreto, efectúe la donación en
vida de aquellos órganos, o parte de los mismos, cuya extracción sea compatible
con la vida y cuya función pueda ser compensada por el organismo del donante de
forma adecuada y suficientemente segura”.
El Decreto Real en artículo
9 contiene varios numerales que normalizan lo atinente al consentimiento
informado: En el numeral 2 se dispone que la extracción de órganos de
donantes vivos se limitará a situaciones en las que puedan esperarse grandes
posibilidades de éxito del trasplante y no se aprecie que se altere el libre
consentimiento del donante a que se refiere el apartado 1.c) de este
artículo. El apartado 1.c) señala:
“El donante habrá de
ser informado previamente de las consecuencias de su decisión, debiendo otorgar
su consentimiento de forma expresa, libre, consciente y desinteresada. La
información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados,
siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de manera
que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.
En ningún caso se
extraerán ni se utilizarán órganos de donantes vivos cuando por cualquier
circunstancia pudiera considerarse que media condicionamiento económico o de
otro tipo, social o psicológico”
En el numeral 3 se
ordena que estado de salud físico y
mental del donante deberá ser acreditado por un médico distinto del o de los
que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que informará sobre los
riesgos inherentes a la intervención, las consecuencias previsibles de orden
somático o psicológico, las repercusiones que pueda suponer en su vida
personal, familiar o profesional, así como de los beneficios que con el trasplante
se espera haya de conseguir el receptor.
En esta norma se exige que el médico que certifica sobre el estado de
salud del donante le informe los riesgos inherentes a la intervención y deje
constancia de esa información en la certificación que expide.
En el numeral 4 se establece
que para proceder a la extracción de órganos de donante vivo, el interesado
deberá otorgar por escrito su consentimiento expreso ante el juez encargado del
Registro Civil de la localidad de que se trate, tras las explicaciones del
médico que ha de efectuar la extracción y en presencia del médico al que se
refiere el apartado 3 de este artículo, del médico responsable del trasplante y
de la persona a la que corresponda dar la conformidad para la intervención,
según figure en el documento de autorización del centro.
Como se observa, el
consentimiento informado en España es más riguroso, se exige que se haga en dos
momentos, el primero ante el médico que certifica el estado de salud del
paciente y el segundo ante el Juez encargado del Registro Civil de la localidad
de que se trate y en presencia del médico que certifica el estado de salud, así
como del médico que ha de efectuar la extracción, tras las explicaciones de
éste. Asimismo se exige que el documento
de cesión donde se manifiesta la conformidad del donante será firmado por el
interesado, el médico que certifica el estado de salud y el médico que ha de
ejecutar la extracción y que cualquiera de ellos podrá oponerse eficazmente a
la donación si albergan duda sobre que el consentimiento del donante se ha
manifestado de forma expresa, libre, consciente y desinteresada.
En cambio en
Colombia, el Decreto 2493 solo se exige que esta información la suministre el
médico que va a practicar la actividad quirúrgica de extracción del componente
anatómico. En la autorización que el
donante da en forma escrita bajo la forma de declaración juramentada, no se
hace ninguna exigencia sobre la satisfacción del consentimiento informado.
Situación curiosa
es el hecho de que en Colombia, el asunto de la revocación de la voluntad de
donar es más exigente que en España porque se exige que se haga también a
través de declaración juramentada, en cambio en España se dispuso que la
revocación se puede hacer sin ninguna formalidad antes del procedimiento quirúrgico.
5. Conclusiones
5.1 El riesgo jurídicamente permitido en el trasplante de órganos es el riesgo
previsible que se traduce en forma general en el cumplimiento de los protocolos
medico quirúrgicos para cada órgano o
tejido, ejemplo riñón, corazón, hígado, etc., que se encuentran determinados
por el Instituto Nacional de Salud y en forma específica, emanada de la
general, en la información que el médico suministra al paciente de la totalidad de
los riesgos previsibles así como de la advertencia sobre la imposibilidad de
conocer con certeza la totalidad de los riesgos
imprevisibles, o sea, del consentimiento informado del donante vivo.
5.2 La
inobservancia de los riesgos permitidos los convierte en injustificados, porque no observar
los protocolos medico quirúrgicos es someter al paciente a riesgos que
no correspondan a las condiciones clínico patológicas del mismo los cuales se
traducen en riesgos no permitidos que originan responsabilidad penal en el medico
cuando causan un daño.
5.3
El límite
entre el riesgo permitido y desaprobado lo brindan los protocolos de la lex
artis y el cumplimiento del deber de información que se concreta en el
consentimiento informado.
5.4
El
riesgo que se encuentra en la definición de donante vivo en el Decreto 2493 se
adecua en el deber objetivo de cuidado estipulado en el artículo 23 de la Ley 599, de donde se
puede deducir que lo punible penalmente en la actividad del trasplante de
órganos es la inobservancia de los riesgos previsibles, los cuales tienen que
estar previstos por la lex artis o por los protocolos que estipula el Instituto
Nacional de Salud y dados a conocer al donante en el consentimiento informado,
porque si no se encuentran estipulados los riesgos, no constituyen deberes de
cuidado.
5.5
El riesgo previsto en el
literal e) del numeral 1 del artículo 16 del Decreto 2493 de 2004 es el riesgo
imprevisto del cual acarrearía responsabilidad al médico por el hecho de no
informar al paciente la imposibilidad de conocerlos con certeza pero no por
presentarse y causar un daño.
5.6 El
principio de confianza con relación al donante vivo no excluye de
responsabilidad al médico, porque si bien el donante no está actuando al margen
de las normas, ninguna norma le obliga a conocer con exactitud los riesgos
previsibles por tener la voluntad de donar.
5.7 En cuanto a la acción a propio riesgo, tampoco excluye de responsabilidad al médico
porque no se cumplen los requisitos establecidos por la Corte Suprema de
Justicia, en razón a que el donante vivo
realiza la donación de manera libre consciente y voluntaria, la cual
no representa infracción a la norma, ni mucho menos responsabilidades jurídico
penales, es un riesgo permitido por la Ley y además porque sobre el donante
no recae la posición de garante.
5.8
En el donante vivo,
referente a la infracción al deber objetivo de cuidado no puede darse la figura
del dolo eventual porque el médico informa y
prevé los riesgos previstos y toma medidas para mitigarlos aunque el resultado
sea daño. El informar que no se conocen con certeza la
totalidad de los riesgos imprevistos no indica que el médico deje el resultado
al azar.
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION
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COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia
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Ignacio Pretelt Chaljub
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Decreto 2493 de 2004, artículo 16 numeral 1
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Ibíd., artículo 17, parágrafo 1.
COLOMBIA, CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia de fecha 2 de septiembre
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COLOMBIA,
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COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA DE CASACION PENAL. Sentencia de casación de fecha 25 de agosto
de 2010. MP. Dr. José Leónidas Bustos Martínez. Proceso No. 32964