INCIDENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL DONANTE VIVO EN LA RESPONSABILIDAD PENAL MEDICA

INCIDENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL DONANTE VIVO EN LA RESPONSABILIDAD PENAL MEDICA 

Resumen

En Colombia el traspante de organos es un procedimiento medico quirúrgico que se diferencia del resto de actividad medica por la existencia de dos clases de pacientes, donante vivo y receptor, donde la figura medico-juridica del consentimiento informado tiene caracteristicas diferentes para cada uno de ellos por la naturaleza del procedimiento quirúrgico, la extracción del organo causa un daño en el donante y el trasplante mejoria en la salud del receptor.

El consentimiento informado del donante vivo se materializa cuando el medico previamente le suministra información suficiente sobre los riesgos previsibles e imprevisibles que pueden presentarse durante el procedimiento quirurgico para permitirle decidir si dona o no el componente anatomico ofrecido.

En este trabajo se analiza, sí constituye consentimiento válidamente emitido por parte del donante vivo que excluya de responsabilidad penal al médico en los hechos que revistan las características de un delito durante los procedimientos de extracción de componentes anatómicos, la autorización del donante, cuando se le advierte la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse en los mismos, por la ocurrencia de situaciones impredecibles, tal y como lo señala el literal e) del numeral 1 del artículo 16 del Decreto 2493 de 2004.

Palabras clave

Consentimiento, infracción, riesgos, donante, deber.

 

Marco Teórico 

El  consentimiento informado:

Es pertinente empezar por indicar que trasplante de órganos se define como la  utilización terapéutica de los órganos o tejidos humanos que consiste en la sustitución de un órgano o tejido enfermo, o su función, por otro sano,  procedente de un donante vivo o de un donante fallecido.[1]

La utilización terapéutica de los órganos o tejidos humanos se debe hacer respetando los derechos de intimidad, de autodeterminación, de libre desarrollo de la personalidad y de información que tienen tanto donante como receptor y el respeto de esos derechos se garantiza a través de la figura medico - jurídica del consentimiento informado.

El consentimiento informado, es un derecho fundamental[2] que consiste en el deber que tiene el médico de brindar información sobre el tratamiento o procedimiento a seguir, para que el paciente pueda decidir libremente  si acepta o no, la práctica de ese tratamiento o procedimiento.

En trasplante de órganos, donde los procedimientos son altamente invasivos a la integridad personal de dos tipos de pacientes, el donante vivo, quien no se encuentra enfermo y a quien se le va a causar un daño y el receptor quien sí se encuentra enfermo y espera curar su enfermedad, el consentimiento informado se erige en  presupuesto de los procedimientos de extracción y trasplantes de órganos.

 

El consentimiento informado con relación al donante vivo: 

De conformidad con la definición de donante vivo contenida en el Decreto 2493 de 2004, se considera que el consentimiento informado tiene tres elementos, el primero relacionado con la información médica,  el segundo con las cualidades del donante y el tercero en lo que versa al momento y a la forma en que debe prestarse el consentimiento informado.

Referente a la información médica LOMBANA VILLALVA manifiesta que la doctrina norteamericana ha señalado la existencia de cuatro principios fundamentales de la ética médica, el principio de no maleficencia, el principio de justicia, el principio de beneficencia y el principio de autonomía[3], los cuales se considera que no operan en el donante vivo.  El principio de no maleficencia porque la actividad medica esta encaminada a no causar daños  y  al donante vivo su salud puede deteriorarse y su calidad de vida disminuir.  El principio de beneficencia porque la actividad medica busca curar y el donante vivo no se encuentra enfermo.  El principio de autonomía, porque las circunstancias de su entorno, por ejemplo, tener un familiar enfermo que requiera de un órgano hace que el donante decida hacerlo.  Aquí su autonomía se ve influenciada por la relación de consanguinidad o de un vinculo de tipo emocional con el receptor y al estar influenciada su voluntad no se puede hablar de autonomía ni de razones humanitarias para donar.   Al respecto ROMEO CASABONA indica que aunque el cirujano pretende con esa extracción salvar la vida o mejorar la salud del paciente, en relación con el donante está realizando una autentica mutilación consciente y voluntaria, pues dicha extracción no reporta ningún beneficio para la salud de aquel, sino antes bien un menoscabo para su integridad corporal.^[4]

Frente lo anterior, se piensa que la donación refleja solidaridad y autonomía en el donante altruista,  definido por el documento de aguas calientes como aquella persona que se ofrece a donar un órgano a cualquier persona que esté enferma, aunque sea un desconocido, por esmero y complacencia en el bienestar ajeno y por motivos puramente humanitarios.[5] 

Por otra parte, el Decreto 2493 de 2004 en su artículo 15 numeral 4 prohíbe remunerar al donante o a su familia, con el fin de garantizar una conciencia libre de donar, prohibición que también debe ser informada previamente al donante junto con los beneficios que con el trasplante se esperan para el receptor[6] y la advertencia que la información relacionada con el receptor y el proceso de donación está sujeta a reserva, la cual solo podrá ser revelada para efectos de cumplir con las obligaciones de suministro de información previstas en este decreto o por orden de autoridad judicial competente, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2493.

En España se exige que el destino del órgano extraído sea su trasplante a una persona determinada, con el propósito de mejorar sustancialmente su esperanza o sus condiciones de vida y se exige además que se garantice el anonimato del receptor, evitando cualquier información que relacione directamente la extracción y el ulterior injerto o implantación[7].

Se considera que el anonimato que exige la norma, se motiva en garantizar que a futuro el receptor no será objeto de exigencias económicas por parte del donante vivo.  Pero en la práctica, cuando hay un donante vivo es porque hay un receptor determinado y conocido por él, como ocurre con el donante vivo relacionado definido por el Ministro de la Protección Social, en la Resolución 2640 del 16 de agosto de 2005 como la persona viva que libremente expresa la voluntad de donar un componente anatómico o parte de éste con fines de trasplante o implante destinado a un receptor con algún grado de consanguinidad.[8]  Se infiere que si entre donante vivo y receptor existe un alto grado de consanguinidad, lógicamente no existe anonimato entre ellos y si el móvil para donar es el grado de consanguinidad, lo humanitario desaparece.

 

Ya en lo que se refiere específicamente a la información medica, GOMEZ RIVERO indicó que cuando se habla del derecho del enfermo a estar informado se hace referencia de forma exclusiva a la exigencia de que aquél sea conocedor de los datos esenciales que son necesarios para formar su voluntad en condiciones que aseguren la libertad de su decisión y que de lo que se trata, en definitiva es de identificar qué datos el médico no está obligado a comunicar, con la consecuencia de que cuando los omita no pueda decirse que la voluntad del enfermo se encuentre viciada, y cuáles, por el contrario, son fundamentales para conformar la voluntad del paciente, de tal modo que si el profesional los omite pueda derivarse responsabilidad por falta de información[9]. 

Por su parte, la Corte Constitucional señaló que el consentimiento del paciente se extenderá, en cuanto su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado y ordenó que a la hora de determinar el contenido del deber de información del médico se deben  tener en cuenta criterios de orden subjetivo, como el nivel  cultural, la edad y la situación personal y familiar, social y profesional del paciente y criterios de orden objetivo, como la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, los riesgos de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. Expresó la Corte que en este sentido, cuanto más peligrosa y novedosa sea una intervención, más amplia debe ser la información que se facilite al paciente.[10]

 

Pareciera ser que entre la postura de GOMEZ RIVERO y la Corte Constitucional existieran argumentos opuestos, pero no es así, porque GOMEZ RIVERO tiene razón al manifestar que la información que debe recibir el paciente debe ser la suficiente para permitirle al paciente decidir responsablemente y lo que la Corte Constitucional exige es la suficiencia de la información.

 

En el mismo sentido, el Documento de Aguascalientes señaló que debe evaluarse el nivel de comprensión del paciente a través de diferentes personas, además del médico que explica, que se puede obtener esta información a través del psicólogo, trabajador social o personal de enfermería que comprenda y conozca en detalle el procedimiento que se le ofrece al enfermo o al donante de órganos, que la información al paciente debe darse en la lengua materna o dialecto de la región y entre otras cosas, que es necesario tener en cuenta el nivel de escolaridad y de desarrollo social de la persona a fin de conocer que ha comprendido plenamente lo que se le ha explicado verbalmente y por escrito.[11]

 

Así las cosas, la definición de donante vivo del Decreto 2493, como aquella persona que conoce con certeza la totalidad de los riesgos que puedan generarse dentro del procedimiento y que cumpliendo los requisitos establecidos en el presente decreto efectúa la donación en vida de aquellos órganos o parte de ellos, cuya función es compensada por su organismo de forma adecuada y segura, debe entenderse en el sentido de que al donante vivo se le debe informar anticipadamente sobre los riesgos que corre con la operación de extracción del órgano que va a donar, las secuelas que le van a quedar, así sea que la información suministrada desaliente  su donación, toda vez que se considera que es imposible que con la información que  le suministre el médico al donante, éste llegué a conocer con certeza la totalidad de los riesgos que puedan generarse dentro del procedimiento, de hecho, los literales e) y f) del numeral 1 del artículo 16 del mencionado decreto señalan la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones imprevisibles y la imprevisibilidad de las consecuencias de su decisión desde el punto de vista somático y psicológico.

 

Lo anterior se puede sintetizar en que el deber del médico consiste en suministrar información suficiente al potencial donante sobre las ventajas, provechos, e inconvenientes del procedimiento para permitirle formar una decisión responsable, decisión que también puede ser de desistimiento de su deseo de donar, desistimiento que de presentarse debe ser acatado y respetado.

  

Concerniente a las cualidades del donante, de los artículos 2 del Decreto 2493 de 2004 que define al donante vivo y 16 titulado utilización de los componentes anatómicos, se pueden deducir las  cualidades del donante vivo que permiten que su consentimiento sea válido, ellas son:

 

Que el donante sea mayor de edad:  En Colombia, la mayoría de edad fue fijada por la Ley 27 de 1997 a los 18 años.  Se supone que a esta edad la persona tiene plena capacidad para disponer de sus bienes, sin embargo, tratandose de potenciales donantes, se considera que no solo la edad debe tenerse en cuenta para donar, sino su nivel cultural.  En un donante de escaso nivel cultural la edad para poder donar debe ser mayor, por ejemplo, después de los 25 años.

  

Sea civilmente capaz:  Significa que sobre el donante no pese sentencia de interdicción.  Es de anotar que las personas privadas de la libertad también son civilmente capaces para donar en razón a que no existe prohibición al respecto.  La ley de Ética Medica Colombiana con relación a ellos prohíbe que sean utilizadas con propósitos de investigación científica en contra de su voluntad, pero éste no es el caso en asuntos de donación.[12]

Goce de plenas facultades mentales:  En Colombia, la persona que padezca algún tipo de anomalía o deficiencia mental, no puede donar sus órganos, porque está incapacitada para consentir.  En este caso no opera el consentimiento por representación.  Las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho no pueden hacerlo. Adviértase que para poder donar  la norma exige el goce pleno de facultades mentales.

  

Goce de buen estado de salud  certificado por un médico distinto del o de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante:  Para este caso se considera que gozar de buen estado de salud se refiere a la ausencia de enfermedad, cualidad esta que es congruente con la establecida en el literal g) del numeral 1 del artículo 16 del referido decreto, al disponer que en el momento de la extracción del componente anatómico el donante no padezca enfermedad susceptible de ser agravada por la misma.  Puede darse el caso de una persona que siendo diabética desee donar un riñón, lógicamente la extracción del riñón agravaría su enfermedad.

 

En España, para obtención de órganos de un donante vivo se exige que el donante goce de un estado de salud adecuado para la extracción,[13] que el estado de salud física y mental del donante sea acreditado por un medico distinto del o de los que vayan a efectuar el procedimiento, que el certificado médico haga referencia al estado de salud del donante, a la información que le ha sido facilitada, a la respuesta y motivaciones libremente expresadas por el interesado y, en su caso, a cualquier indicio de presión  extrema sobre el mismo y que se incluya en el certificado la relación nominal de los profesionales de cualquier clase que hayan colaborado en tales tareas con el médico que certifica.[14]

Que exista donación de solo uno o parte de los órganos simétricos pares o solo de parte de un órgano asimétrico o de médula ósea, para su trasplante o implantación inmediata:  En España se requiere que se trate de un órgano cuya extracción sea compatible con la vida del donante y que no disminuya gravemente su capacidad funcional.[15]  Precisamente ROMEO CASABONA señaló que ha de tratarse de un órgano cuya extracción sea compatible con la vida del donante y que no disminuya gravemente su capacidad funcional, que pueden ser objeto de donación, según esto, órganos o tejidos cuya extracción no altere la salud del donante de forma permanente, y no ponga en peligro su vida, que el donante no ha de ver mermada a causa de la donación su capacidad física o síquica, ni perder ninguna función importante del organismo, que por esta razón no podrán ser objeto de donación órganos impares vitales, ni miembros, ni otras partes que produzcan una disminución funcional, ni que afecten considerablemente a su aspecto estético^[16]

 

En lo que se versa al momento y a la forma en que debe prestarse el consentimiento informado, la norma[17] establece un requisito formal ad solemnitatem, con miras a garantizar  que la manifestación de voluntad del donante sea emitida en forma libre y expresa.  El donante vivo no puede expresar su consentimiento informado por documento privado, como tampoco en forma verbal, lo debe expresar mediante declaración juramentada ante notario público, con un término mínimo entre la firma del documento y el proceso de extracción del órgano o tejido de 24 horas.  Con respecto a la declaración juramentada la norma no señala quienes deben concurrir a realizarla, sería conveniente que la suscriban, además de la persona que va a donar,  también los médicos que han suministrado la información, incluido el médico que efectuará la extracción.  Con relación al termino mínimo de 24 horas, se considera que este debe observarse inclusive en los casos de urgencia.  No se puede extraer un componente anatómico a un donante vivo omitiendo éste término aludiendo urgencia del receptor.

 

En España, se impone que el consentimiento para la obtención de órganos procedentes de un donante vivo se manifieste por escrito ante el Juez encargado del Registro Civil de la localidad de que se trate y también que entre la firma de dicho documento y la extracción del órgano hayan transcurrido, al menos, 24 horas.

 

Con respecto al tema, GÓMEZ RIVERO expresa que en la medida en que la finalidad del consentimiento es legitimar a un tercero para que realice una actividad que de otra forma habría de reputarse lesiva a la integridad física, no existen dudas a la hora de afirmar que la declaración de voluntad del afectado ha de emitirse con carácter previo a la realización del acto médico, porque sólo entonces, cuando preexiste a éste, puede decirse que el mismo está legitimado por la voluntad del enfermo.[18].

 

En suma lo importante de esta formalidad no es cumplir el requisito y constituir un potencial medio de prueba que excluya de responsabilidad al médico, sino que realmente el donante reciba y comprenda la información que se le suministra.

 

Por otra parte, es de aclarar que el artículo 17 del Decreto 2493 numera los mecanismos de donación y señala que para la validez de la donación de componentes anatómicos se requiere que sea  expresada por instrumento notarial, documento privado y/o carnet único nacional de componentes anatómicos.   Se estima que esta disposición está encaminada a la forma de manifestar la voluntad  de donar, pero no la de expresar el consentimiento informado, por lo que no tiene aplicación para éste.  Téngase en cuenta que la voluntad de donar puede no ser actual, alguna vez el potencial donante pudo manifestar ese deseo de donar en forma general, en cambio el consentimiento informado debe ser actual y especifico, porque la declaración de voluntad debe referirse expresamente al acto médico que se le va a practicar.

 

En cuanto al consentimiento del menor de edad donante:  Por regla general los menores de edad no pueden ser donantes y a pesar de que el parágrafo del artículo 16 del Decreto 2493 les autorice la donación de células progenitoras, se piensa que a los menores de edad, tampoco les está permitido donar células progenitoras, aun cuando medie consentimiento de sus representantes legales, porque la decisión de los representantes legales, según la Corte Constitucional tiene límites y para determinar esos límites se deben tener en cuenta tres elementos centrales: i) La urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, ii) La intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño. En este elemento la Corte distinguió las  intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente y las intervenciones  extraordinarias, que se caracterizan porque es notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal y iii) La edad del menor[19]

 

Así las cosas, sí se tiene en cuenta que ninguno de los elementos indicados por la Corte Constitucional se adecua al caso de donación de células progenitoras por parte de un menor de edad y que la Corte Constitucional también ha dicho que el consentimiento sustituto es una manifestación de la patria potestad, a través de la cual se pretende mejorar las condiciones de salud de los hijos, por cuanto se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la intervención paternal, figura que la doctrina identifica con el nombre de consentimiento orientado hacia el futuro[20], se puede reiterar que los menores de edad no pueden donar células progenitoras.

 

Concerniente a la revocación del consentimiento informado,  la norma prevé la posibilidad de revocación del consentimiento por parte del donante en cualquier tiempo, en forma total o parcial, antes de la ablación de órganos o componentes anatómicos, con el mismo procedimiento que utilizó para la manifestación de donación, es decir mediante declaración juramentada realizada ante notario público[21].  Se asevera que esta disposición tiene sentido en exigir que el desistimiento se haga mediante declaración juramentada, debido a que puede ocurrir que un potencial donante, ad portas de la cirugía y por temor a ella, en el caso de los timoratos, decida desistir de la donación.

 

En España se ha dispuesto que el donante puede revocar su consentimiento en cualquier momento antes de la intervención, sin sujeción a formalidad alguna y sin ningún tipo de indemnización. 

 

Se deberia modificar en Colombia la norma en el sentido que el donante puede tambien revocar su consentimiento en cualquier momento, antes de la intervención quirurgica, sin sujeción a formalidad alguna, autorizandose que el desistimiento pueda ser verbal.

 

Sobre los riesgos en el trasplante de órganos, se iniciará  este esbozo mostrando lo que se entiende por riesgo, habida cuenta que el decreto 2493 de 2004 en el artículo 16 numeral 1 ordenó advertir previamente al donante sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones imprevisibles.  Riesgo, es la probabilidad de que una amenaza se convierta en un desastre[22].  Si adecuamos esta definición al trasplante de órganos se pueden proponer dos definiciones.  La primera, riesgo es la probabilidad de que la inobservancia de los protocolos medico quirúrgicos originen situaciones imprevisibles que causen lesión o muerte en el donante y la segunda, riesgo es la probabilidad de que conociendo las situaciones previsibles que se puedan presentar en los procedimientos medico quirúrgicos no se tomen las medidas para mitigar sus consecuencias y evitar que causen lesiones o muerte al donante o receptor.  En las definiciones que se ha propuesto se presenta lo que nuestra legislación denominó infracción al deber objetivo de cuidado[23].

 

Referente a la violación al deber objetivo de cuidado, la Corte en el año 2006 dijo que se debe acudir, en cada caso, a las distintas fuentes que indiquen su configuración, entre ellas, las normas de orden legal o reglamentaria dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos, el principio de confianza y el criterio del hombre medio^[24].  En el año 2008 prescribió que el deber objetivo de cuidado es el elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido[25]. 

 

ROMEO CASABONA respecto de la inobservancia de los deberes de cuidado planteó que hay que abordar una cuestión fundamental,  en primer lugar es decidir cómo actúa este deber de cuidado, si como una regla general aplicable a todos por igual sin tener en cuenta las capacidades individuales, es decir, una regla a la que debe adaptarse todo aquel que se decida a actuar, o bien, por el contrario, como una regla particularizada, adaptada a la capacidad concreta del que ha actuado, de tal forma que sólo podamos exigirle lo que corresponda a su aptitud o capacidad personal[26].

 

Ahora bien se considera oportuno remitirse al Decreto 3380 de 1981, el cual, en el artículo 9 expresó que se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y no correspondan a las condiciones clínico patológicas del mismo.    Sobre la definición que trae este decreto, aplicable también al trasplante de órganos se debe tener en cuenta que en cada caso particular, valga la redundancia, deben estar determinadas las condiciones clínico patológicas del procedimiento.   En trasplante de órganos, se deberá remitirse a los protocolos de trasplante para cada órgano o tejido, ejemplo riñón, corazón, hígado, e.t.c.  La no observación de los protocolos médicos constituye un riesgo injustificado de conformidad con el mencionado decreto 3380.  Sin embargo, lo injustificado se refiere a que no haya causa justa sobre la inobservancia del protocolo, ejemplo, se omite la prueba de alergia para aplicación de penicilina y el paciente resulta alérgico y en consecuencia su cuerpo puede generar una reacción denominada anafiláctica, que consiste en que los tubos que conducen el aire a los pulmones (bronquios) pueden contraerse, dificultando la respiración y  pudiendo ocasionar la muerte del paciente.  En este ejemplo no hay justificación sobre la omisión de la prueba para la aplicación de la penicilina, el médico no podía ordenar la aplicación de la penicilina al azar, el médico conocía que una de las reacciones más severas del cuerpo a la penicilina es la denominada anafiláctica y esta omisión en materia penal se llama infracción al deber objetivo de cuidado.  En el caso de que el médico no observe los protocolos por situaciones imprevistas se crea un riesgo justificado y esta justificación libra de responsabilidad a medico. 

 

Otro tipo de riesgo que se presenta en trasplante de órganos es el riesgo previsto, el cual hace relación al conocimiento que tiene el médico de la eventualidad que puede ocurrir y que puede estar contemplada o no en los protocolos clínicos del procedimiento y con base en ese conocimiento el médico debe tomar las medidas pertinentes para evitar la eventualidad.

En Colombia, por ejemplo,  los médicos saben que durante la totalidad del procedimiento quirúrgico debe existir acompañamiento permanente del anestesiólogo, pero se tiene la  costumbre de que el médico anestesiólogo, aplica la anestesia al paciente y después deja el control de la evolución de la misma al médico cirujano.  En un paciente con afecciones del corazón se puede prever un accidente anestésico, el paciente puede sufrir un infarto de miocardio y fallecer.  En este caso se afirma que la eventualidad es previsible porque su detección es común a todos los médicos y cuando el médico cirujano no exige el acompañamiento permanente del anestesista lo hace responsable de las consecuencias que pueda traer las complicaciones de la anestesia. El no tomar medidas para superar los riesgos previsibles, también se traduce en la violación al deber objetivo de cuidado.

   

Ahora, puede ocurrir que el médico haya tomado las medidas necesarias para evitar la presencia de una eventualidad, es decir que el médico cirujano exigió la presencia del anestesiólogo durante todo el procedimiento pero ocurrió un accidente anestésico, consistente en que el paciente se despertó durante la cirugía y falleció.  En este caso, el médico cirujano al tomar las medidas para anular los efectos de los riesgos imprevisibles y al no poder evitarlos no será responsable penalmente.

 

Frente a lo anterior, es pertinente aclarar que en el caso de riesgos injustificados y  riesgos previstos hay responsabilidad medica siempre y cuando haya un resultado,  en el caso de trasplante de órganos ese resultado puede radicar en  lesiones o muerte del donante o receptor, pero además, ese resultado debe ser consecuencia directa de la infracción al deber objetivo de cuidado, es decir que además del resultado se halle la relación de causalidad.

 

Sobre el resultado en los delitos culposos, en el año 2008, la Corte Suprema, determinó que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto[27].

 

ROMEO CASABONA enseñó que para la existencia de responsabilidad penal del médico no basta con una conducta imprudente por parte de aquél, es decir, con un actuar que no responde al cuidado objetivamente debido. Hace falta, además, que se haya producido un resultado perjudicial para el paciente.  Y que a la inversa, la existencia de un resultado dañoso o perjudicial para el paciente, no implica tampoco la existencia de culpa punible en el profesional actuante, pues es necesaria una efectiva y comprobada conducta que no responde al deber objetivo de cuidado. [28]

 

Así las cosas, se puede manifestar que la infracción al deber objetivo de cuidado posibilita la presencia del delito culposo, el cual, en palabras de la Corte Suprema de Justicia se presenta cuando se emprende la ejecución de una acción peligrosa sin ánimo de lesionar un bien jurídico, pero por falta del cuidado debido deriva en la efectiva lesión del bien penalmente protegido.[29]   En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia al hablar del animo del sujeto activo del delito culposo, hizo referencia al aspecto subjetivo del tipo, conformado por los aspectos volitivo y cognoscitivo[30]

 

Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad, en el año 2009 la Corte Suprema de Justicia señaló que en  orden a establecer la conexidad entre el riesgo y el resultado producido, la teoría de la imputación objetiva ha diseñado mecanismos en la mayoría de las veces de gran utilidad para su determinación apelando a los denominados cursos causales hipotéticos, conforme a los cuales se asume que aún frente a un comportamiento diverso del autor la consecuencia en todo caso se hubiera producido, básicamente porque “un resultado no puede serle imputado al creador de un riesgo jurídicamente desaprobado si dicho resultado se hubiere producido incluso con una conducta diversa del autor”, problemática que conduce a confrontar esta situación con la inevitabilidad del resultado.[31]

 

CONCLUSIONES

 

1. En el consentimiento informado para el donante vivo se debe exigir que el deber de informar del medico sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones imprevisibles,  se realice en forma concreta, porque el hecho de que las situaciones sean imprevistas no significa que la información sea general.   La información concreta facilita la comprensión de los riesgos.

 

2. En el consentimiento informado para el donante vivo se debe prescribir la advertencia de que el procedimiento le va a causar un daño en su integridad fisica.  La conciencia de que la extracción de un componente anatómico causa un daño garantiza la libertad en la decisión del consentimiento informado.

 

3. La donación de celulas progenitoras por parte de los menores de edad no deberia permitirse, porque no exige la urgencia e importancia del tratamiento para el menor donante y porque la autonomia del menor es directamente proporcional a la edad, a mayor edad mayor autonomia.

 

4.  Se afirma que el riesgo de que trata el Decreto 2493 de 2004 se considera semejante al deber objetivo de cuidado estipulado en en el artículo 23 de la Ley 599, de donde se puede deducir que lo punible penalmente en la actividad del trasplante de organos son los riesgos previsibles, los cuales tienen que estar previstos por la lex artis o por los protocolos que estipula el Instituto Nacional de Salud, porque si no se encuentran estipulados los riesgos, no constituyen deberes de cuidado.

[1]. Decreto 2493 de 2004, artículo 2.